Introduction — notion et domaine du droit financier

Définitions et distinctions

• Il n’existe pas de définition légale ou jurisprudentielle expresse du droit financier.
• À l’origine, il est considéré comme une branche du droit public consacrée aux finances publiques ; les spécialistes de droit public conservent cette acception.
• Le droit public financier désigne l’ensemble des règles juridiques applicables aux finances publiques. Il mobilise des connaissances en droit fiscal, droit budgétaire et droit de la comptabilité publique et porte sur toutes les activités financières des collectivités et organismes publics.
• Le droit privé financier ne fait pas non plus l’objet d’une définition légale expresse.
  • La doctrine dominante en droit privé n’admet pas le clivage public/privé.
  • Elle considère le droit financier, dans son ensemble, comme une branche autonome et pluridisciplinaire du droit des affaires, incluant les opérations sur les titres publics.
  • Il est généralement défini comme l’ensemble des normes juridiques propres aux activités financières.

Caractéristiques du droit financier

• Droit adapté aux besoins spécifiques des activités financières, regroupés en quatre domaines :
  1. Organisation des activités ;
  2. Protection de la clientèle ;
  3. Stabilité des intermédiaires ;
  4. Régulation globale.
• Les accords professionnels jouent un rôle notable :
  • Les normes déontologiques applicables aux établissements exerçant des activités de marchés constituent des « règles de bonne conduite de la profession ».
  • Leur manquement peut entraîner une sanction disciplinaire des organismes professionnels et des autorités de régulation.
• Droit fortement encadré :
  • Ordre public de protection de l’investisseur, à connotation consumériste ;
  • Ordre public économique de protection du marché.

Historique du droit financier de l’UMOA

• Le Traité du 14 novembre 1973 institue l’Union Monétaire Ouest Africaine (UMOA), regroupant huit pays : Bénin, Burkina-Faso, Côte d’Ivoire, Guinée-Bissau, Mali, Niger, Sénégal et Togo.
• La création officielle du marché financier intervient le 3 juillet 1996, avec la signature de la Convention portant création de l’Autorité des Marchés Financiers de l’UMOA (AMF-UMOA), anciennement CREPMF.

Sources du droit financier

• Convention et son Annexe ;
• Règlement Général ;
• Décision portant dispositif des sanctions pécuniaires ;
• Règlement relatif aux obligations sécurisées dans l’UEMOA ;
• Règlement relatif aux fonds communs de titrisation ;
• Règlement relatif aux titres islamiques et aux SUKUK ;
• Décision relative aux sanctions pécuniaires ;
• Décision relative aux normes IFRS ;
• Décision portant adoption de la loi uniforme relative aux infractions boursières ;
• Instructions et décisions de l’AMF-UMOA ;
• Circulaires du Secrétaire Général.

Organisation du cours

Trois chapitres : cadre institutionnel de l’activité financière ; organisation du marché financier ; opérations du marché financier.

Chapitre I — Le cadre institutionnel de l’activité financière

Section I — Les marchés financiers

Notion

• Ni la Convention créant l’AMF-UMOA, ni le Règlement Général relatif au marché financier régional, ni le Règlement Général de la BRVM ne définissent la notion de marché financier : ils en précisent les catégories.
• À la différence du marché monétaire, défini dans le dispositif textuel de l’activité bancaire, le marché financier s’appréhende à partir de critères relatifs aux valeurs mobilières.

Textes de la BRVM :

• Article 24 du Règlement Général de la BRVM : « Le marché des valeurs mobilières, ainsi que tout autre marché relatif aux valeurs mobilières ou aux produits sur valeurs mobilières qui viendrait à être créé, est organisé sous l’autorité de la Bourse Régionale. »
• Article 36, modifié par les Décisions du 10 août 2017 et CREPMF/2021/196 du 17 septembre 2021 :
  • Le marché des valeurs mobilières est organisé par la Bourse Régionale.
  • Il comprend un compartiment Prestige, un compartiment Principal, un compartiment Croissance et tout autre compartiment ou marché à créer dédié aux titres de capital.
  • Il comporte également un ou plusieurs compartiments ou marchés pour les titres de créance.
  • La création d’un nouveau compartiment requiert l’avis conforme du Conseil Régional.

Marchés financiers dans la zone UMOA :

• Marchés où sont négociées des valeurs mobilières à long terme :
  • Actions ordinaires ;
  • Titres de créance à long terme : obligations non garanties, obligations convertibles.
• Les emprunts d’État et autres titres du secteur public y sont également négociés : bons du Trésor, valeurs de premier ordre.
• Coexistence de deux marchés de titres publics :
  • Titres émis par adjudication : intervention de la BCEAO dans le cadre de l’activité bancaire ;
  • Titres émis par syndication : opérations supervisées par l’AMF-UMOA.

Définition générale de l’AMF française : « un marché financier est un lieu, physique ou virtuel, où les acteurs du marché (acheteurs, vendeurs) se rencontrent pour négocier des produits financiers. Il permet de financer l’économie, tout en permettant aux investisseurs de placer leur épargne. »

• Au sens large, les marchés financiers couvrent les marchés où se négocient des titres : marché boursier, marché obligataire, marché des changes, marché des produits dérivés.
• Rôle :
  • Allouer les ressources et créer des liquidités ;
  • Créer des produits en valeurs mobilières permettant aux personnes disposant de fonds excédentaires (investisseurs/prêteurs) de les mettre à la disposition de celles qui ont besoin d’argent (emprunteurs).
• Le marché boursier n’est qu’un type de marché financier.
• Enjeu : assurer la sécurité des transactions et la transparence de l’information.
• L’efficience des marchés dépend fortement de la fiabilité, de la sincérité et de la transparence de l’information financière.

Typologie des marchés financiers

1. Selon l’instrument financier utilisé

Selon la source : deux titres fondamentaux

Selon l’âge de l’instrument

2. Selon l’organisation du marché

3. Selon l’engagement des parties à la transaction

Exemple de couverture du risque sur le cacao :

• Le 2 juillet, un industriel commande à un producteur 10 tonnes de cacao, livrables et payables le 30 septembre, au prix de 1 500 dollars la tonne.
• Il vend sur le marché à terme (Londres ou New York) un lot « papier » de 10 tonnes de cacao à la même échéance et également à 1 500 dollars, à un spéculateur qui parie sur une hausse.
• Le 30 septembre, le cacao physique vaut 1 000 dollars la tonne :
  • L’industriel perd sur le physique : il aurait pu acheter à 1 000 dollars.
  • Il gagne sur le papier : le spéculateur lui verse la différence de 500 dollars.
• Si l’évolution avait été inverse, la perte sur le marché à terme aurait été compensée par un gain sur le marché physique.
• Le marché à terme ne doit pas être confondu avec un marché physique : on y échange des contrats papier, habituellement dénoués avant l’échéance.
• Finalités des opérateurs :
  • Industriels : opérations de couverture (hedging) ;
  • Arbitragistes : tirer profit d’écarts de cours entre plusieurs marchés à terme ;
  • Spéculateurs : assumer le risque.

Section II — L’organe de tutelle institutionnelle

Présentation de l’AMF-UMOA

Statut et textes

• L’AMF-UMOA est l’organe institutionnel de régulation, de contrôle et de surveillance du marché financier de l’UMOA.
• Consacrée dans le Traité UMOA, elle est créée le 3 juillet 1996 par une Convention signée entre les sept États de l’UMOA ; la Guinée-Bissau adhère ensuite par avenant du 3 juillet 1997.
• L’Annexe, partie intégrante de la Convention, régit sa composition, son organisation, son fonctionnement et ses attributions.
• Textes de base : Convention et son Annexe, Règlement Général, Décision portant dispositif des sanctions pécuniaires.
• Le Règlement Financier régit son fonctionnement interne.

Composition et fonctionnement

Collège des douze membres

• Un représentant de chaque État membre :
  • Nommé par le Conseil des Ministres de l’UMOA, sur proposition de l’État concerné ;
  • Choisi pour sa compétence et son expérience en matière financière, comptable ou juridique ;
  • Mandat de trois ans, renouvelable une fois.
• Le Gouverneur de la BCEAO ou son représentant.
• Le Président de la Commission de l’UEMOA ou son représentant.
• Un Magistrat spécialisé en matière financière :
  • Nommé par le Conseil des Ministres ;
  • Mandat de trois ans, renouvelable une fois ;
  • Choisi sur une liste proposée par le Président de la Cour de Justice de l’UEMOA.
• Un Expert Comptable réputé :
  • Nommé par le Conseil des Ministres ;
  • Mandat de trois ans, renouvelable une fois ;
  • Choisi sur une liste proposée par le Président de la Cour des Comptes de l’UEMOA.
• Le Collège se réunit en session ordinaire.

Comité Exécutif

• Membres permanents : Président de l’AMF-UMOA et Gouverneur de la BCEAO ou son représentant.
• Membres temporaires : deux autres membres désignés parmi le Collège, nommés par le Conseil des Ministres pour une durée d’un an.
• Agit dans les limites de la délégation de pouvoirs conférée par l’AMF-UMOA et lui rend compte.

Secrétariat Général

• Veille à l’exécution des décisions des instances décisionnelles.
• Dirigé par un Secrétaire Général nommé pour cinq ans, renouvelable une fois.
• Comprend un corps d’inspecteurs et un service administratif.
• Siège à Abidjan, en Côte d’Ivoire.

Missions et pouvoirs de l’AMF-UMOA

Missions

Trois missions principales :

1. Organisation et contrôle de l’appel public à l’épargne ;
2. Habilitation et contrôle des intervenants sur le marché financier régional ;
3. Contrôle de la régularité des opérations de bourse.

• Toute procédure d’appel public à l’épargne doit être autorisée par l’AMF-UMOA au moyen d’un visa.
• Les émissions obligataires initiées par les États de l’Union ne sont pas assujetties à l’exigence de visa préalable.
• L’AMF-UMOA peut opposer un veto :
  • À l’émission et au placement par appel public à l’épargne de nouveaux produits financiers susceptibles d’être négociés en bourse ;
  • À la création de nouveaux marchés financiers.

Pouvoirs

1. Pouvoir d’habilitation

   • Habiliter les structures de gestion du marché ;
   • Agréer les intervenants commerciaux ;
   • Homologuer les tarifs des intervenants, notamment des SGI et SGP ;
   • Délivrer des cartes professionnelles.

2. Pouvoir normatif

   • Édicter une réglementation spécifique au marché boursier régional : conditions d’accès au marché, règles de publicité et d’information du public.
   • Interpréter par instructions générales la portée de son Règlement Général.
   • L’AMF-UMOA a adopté soixante-dix Instructions, dont sept ont été abrogées ; quarante-et-une sont en vigueur. Elles précisent notamment :
     • Les conditions d’agrément des acteurs ;
     • Les modalités d’exercice de leur métier ;
     • Les conditions d’obtention du visa ;
     • Les modalités de reporting ;
     • La procédure de sanctions.
   • Instruire les plaintes relatives aux fautes, omissions ou manœuvres préjudiciables aux droits des épargnants.
   • Définir les règles d’application des mesures individuelles et disciplinaires.
   • Assurer la conciliation et l’arbitrage des différends entre intermédiaires financiers ou entre ceux-ci et les structures de gestion.

3. Pouvoir de contrôle

   • Contrôler l’activité de tous les intervenants.
   • Veiller au respect, par les émetteurs, de leurs obligations en matière d’appel public à l’épargne.
   • Diligenter des enquêtes auprès des actionnaires, sociétés-mères, filiales et de toute personne ayant un lien d’intérêt direct ou indirect avec les intervenants.

4. Pouvoirs de sanction

   • Toute action, omission ou manœuvre contraire à l’intérêt général du marché ou préjudiciable aux droits des épargnants peut être punie de sanctions pécuniaires, administratives et disciplinaires.
   • Ces sanctions sont sans préjudice des sanctions judiciaires et des actions en réparation intentées à titre individuel par les personnes lésées.

Chapitre II — Les acteurs du marché financier régional

Selon l’article 7 du Règlement général de l’AMF-UMOA, les acteurs sont répartis en deux catégories : les structures de marché et les intervenants commerciaux.

Section I — Les structures centrales de marché

• Entités centrées sur les aspects opérationnels et techniques des activités des intervenants commerciaux.
• Fixent les règles de fonctionnement et d’admission au marché, conformément à la réglementation de l’autorité.
• Deux structures : la BRVM et le DC/BR, agréées par l’AMF.

Conditions communes d’agrément

Selon les articles 16 et suivants du Règlement général de l’AMF, elles doivent :

• Démontrer leur capacité opérationnelle à mettre en œuvre les objectifs du marché financier boursier.
• Inscrire dans leurs statuts la souscription obligatoire à leur capital de toutes les SGI.
• Prévoir dans leurs statuts la présence de représentants des émetteurs et des investisseurs régionaux au Conseil d’Administration.
• Édicter des Règlements Généraux :
  • Soumis à l’approbation du Conseil Régional ;
  • Applicables aux intervenants commerciaux et adhérents ;
  • Fixant les conditions de fonctionnement ;
  • Prévoyant une répartition équitable des frais, contributions et charges financières.
• Soumettre toute modification à l’approbation du Conseil Régional et la publier au Bulletin Officiel de la Cote.
• Adopter un règlement intérieur et un code déontologique.

Articles 14 et 15

• Dès leur agrément, la BRVM et le DC/BR acquièrent le statut d’Institutions Financières Spécialisées, expressément soustraites aux dispositions de la loi bancaire.
• Une concession exclusive de service public sur l’ensemble des territoires des États membres de l’UMOA leur est accordée.
• Le démarrage effectif des activités a eu lieu le 16 septembre 1998.

La BRVM

• Créée le 18 décembre 1996 ; structure commune aux huit pays de l’UEMOA. C’est la seule Bourse au monde partagée par plusieurs pays.
• Missions :
  • Organiser le marché boursier ;
  • Veiller à la cotation et à la négociation des valeurs mobilières ;
  • Diffuser les informations boursières ;
  • Promouvoir et développer le marché.
• Article 6 du Règlement Général de la BRVM : société anonyme ayant pour objet social l’organisation du marché boursier, la diffusion des informations boursières et la publicité des transactions boursières.
• Conditions de forme de l’agrément (article 19 et instruction n° 02/97) : dossier comportant les statuts, la répartition de l’actionnariat, l’identité de tous les actionnaires, le Règlement Général applicable aux opérateurs boursiers et toute autre information jugée nécessaire par l’AMF-UMOA.
• Veille à la régularité des opérations effectuées par les SGI ou par des personnes agissant pour leur compte.
  • Toute irrégularité, infraction, entente ou anomalie doit être portée à la connaissance de l’AMF-UMOA.
  • L’AMF-UMOA est seule habilitée à diligenter des missions de contrôle.
• Article 10 : par délégation du Conseil Régional, la BRVM dispose d’un pouvoir de sanction immédiate en cas d’agissements contraires à l’intérêt du marché ; ses décisions s’imposent aux SGI et aux personnes travaillant pour leur compte sur le Site Central et les Antennes Nationales.
• Article 8 : ses décisions sont exécutoires dès qu’elles sont portées à la connaissance du public ou des intéressés, sauf délai de carence précisé.

Le DC/BR

• Créé le 18 décembre 1996 ; démarrage le 16 septembre 1998.
• Dépositaire Central :
  • Centralise la conservation des valeurs mobilières et des titres de l’UEMOA pour ses adhérents ;
  • Membre de l’Association of National Numbering Agency (ANNA) ;
  • Assure la codification des valeurs mobilières dans l’UEMOA.
• Banque de Règlement :
  • Assure la bonne fin des opérations de règlement/livraison à la suite des opérations en bourse ;
  • Assure le paiement des événements sur valeur.
• Article 20 du Règlement Général de l’AMF-UMOA : les statuts doivent prévoir :
  • La conservation et la circulation scripturales des titres admis (nominatifs, au porteur identifiable ou au porteur) ;
  • La gestion du cycle des règlements-livraisons ;
  • Le paiement en numéraire des soldes issus des compensations ;
  • Le règlement aux SGI des fruits, produits et remboursements de titres détenus dans leurs livres.

Section II — Les intervenants commerciaux

Cinq types d’intervenants sont autorisés : SGI, SGP, sociétés de gestion d’OPCVM, conseils en investissements boursiers, apporteurs d’affaires et démarcheurs.

SGI

• Constituées en société anonyme.
• Bénéficient du monopole de la négociation de valeurs mobilières et de la conversion des titres pour leur compte et celui de leurs clients.
• À titre accessoire : conseil en placement ou en investissement et ingénierie financière.
• Déterminent librement leurs commissions.
• Types :
  • SGI de réseau : filiales d’institutions financières, généralement des banques ;
  • SGI de placement ;
  • SGI indépendantes.
• Obligations :
  • Respecter les textes fiscaux et verser leurs impôts ;
  • Répondre aux requêtes judiciaires concernant les titulaires de comptes ;
  • Répondre aux sollicitations de l’AMF-UMOA ;
  • Respecter la déontologie : diligence, loyauté, neutralité, impartialité.

SGP

• Selon l’article 57 du Règlement Général, personnes morales qui interviennent discrétionnairement dans la gestion des titres confiés sur la base d’un mandat de gestion.
• Les placements et négociations en bourse sont effectués par les SGI auxquelles les SGP transmettent les ordres.
• Ne doivent pas détenir les titres et/ou les fonds de leurs clients.
• Le mandat de gestion :
  • Fait l’objet d’un contrat écrit ;
  • Comporte les mentions définies par une instruction de l’AMF-UMOA.
• Elles jouissent d’une entière indépendance dans le cadre des objectifs définis d’un commun accord avec le client.
• Rémunération :
  • Rétrocession de courtage ou de commission par les SGI ;
  • Honoraires de gestion versés par le client, soumis à homologation de l’AMF-UMOA.
• Responsables de leurs négligences comme de leurs fautes lourdes.

OPCVM

• Selon l’article 72 du Règlement Général, la gestion collective déléguée s’effectue au sein d’OPCVM regroupés en :
  • SICAV ;
  • FCP (copropriété de valeurs mobilières) ;
  • Toute autre forme agréée par le Conseil Régional.
• Une instruction arrête leur classification et les règles prudentielles.
• Les OPCVM doivent solliciter le visa du Conseil Régional avant le début des opérations de souscription.
• Peuvent créer des OPCVM : banques, SGI et toute autre structure habilitée.
• Fonctionnement et rôle :
  • Collectent l’épargne en émettant des actions pour leurs parts ;
  • Constituent un portefeuille de valeurs mobilières ;
  • Canalisent l’épargne vers le financement des entreprises ;
  • Permettent aux souscripteurs d’investir sur des marchés auxquels ils auraient plus difficilement accès.

Conseils en investissements boursiers

• Selon l’article 93, personnes physiques ou morales qui orientent les choix de leurs clients sans se substituer à eux dans leurs décisions finales : obligation de moyen.
• Article 94 : expérience suffisante requise pour les personnes physiques ; les personnes morales doivent employer ou utiliser des mandataires répondant aux mêmes conditions.
• Article 95 : habilitation préalable du Conseil Régional requise.
• Article 96 : exception pour les SGI et les établissements bancaires, qui sont autorisés.
• Rémunération librement déterminée entre le client et son conseil ; elle ne peut consister en une rétrocession de courtage ou de commissions.

Apporteurs d’affaires

• Selon les articles 90 et suivants, personnes physiques ou morales qui mettent en relation un client avec une SGI ou une SGP pour :
  • L’ouverture d’un compte de titres ;
  • Les conseils en placement ou la gestion sous mandat ;
  • La transmission des ordres.
• Article 91 : agrément préalable de l’AMF-UMOA requis, sauf pour les établissements bancaires, autorisés.
• Interdiction de recevoir des dépôts de fonds et de titres de la part des clients.

Démarcheurs

• Selon l’article 101, activités de démarchage :
  • Se rendre habituellement au domicile, à la résidence, sur les lieux de travail ou dans des lieux ouverts au public non réservés à ces fins, afin de conseiller la souscription, l’achat, l’échange ou la vente de valeurs mobilières, ou la participation à des opérations sur ces valeurs ;
  • Offres de service ou conseils donnés habituellement par envoi de lettres, circulaires ou communication téléphonique.
• Toute forme de colportage des valeurs mobilières est prohibée : offre ou acquisition avec livraison immédiate des titres et paiement immédiat total ou partiel.
• Nul ne peut exercer ces activités à titre de profession habituelle sans l’agrément préalable de l’AMF-UMOA.

Chapitre III — Les opérations sur le marché financier

• Les agents économiques, privés comme publics, recourent principalement au marché financier pour financer leurs activités par une levée de fonds.
• La levée de capitaux n’est pas réservée aux entreprises : elle concerne aussi les États, collectivités locales, services nationaux et entités non résidentes dans l’espace UMOA.
• Les opérations prennent le plus souvent la forme d’un appel public à l’épargne ou d’offres publiques.

Section I — L’appel public à l’épargne

L’instruction n° 36/2009 de l’AMF-UMOA du 23 novembre 2009, portant modification et annulation de l’instruction n° 33/2006, précise la notion et le régime.

Notion

Selon l’article 1er, sont réputés faire appel public à l’épargne les États ou toute autre entité :

• Dont les titres sont disséminés au-delà d’un cercle de cent personnes n’ayant aucun lien juridique entre elles ;
• Qui, pour offrir au public de l’UMOA des produits de placement, ont recours soit à un syndicat de placement, soit à des procédés quelconques de sollicitation du public, notamment la publicité et le démarchage ;
• Dont les titres sont inscrits à la cote de la Bourse Régionale des Valeurs Mobilières.

Régime juridique

• Seul le Conseil Régional est chargé de contrôler l’appel public et les intervenants.
• L’appel public à l’épargne doit être autorisé par l’AMF-UMOA par l’octroi d’un visa.
• L’AMF-UMOA peut exercer son droit de veto.
• Les sociétés émettrices doivent informer les actionnaires afin de leur permettre d’exercer leur vote ; les informations fournies doivent être exactes et précises.
• Elles doivent mettre à la disposition des actionnaires un document d’informations.
• Le contenu, les modalités et le régime juridique de ce document sont traités aux articles 88 à 99 de l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif aux sociétés commerciales.

Section II — Les procédures d’offres

Notion et catégories

• Les offres publiques consistent en une offre faite par une personne physique ou morale, de droit public ou privé, aux actionnaires d’une société, afin d’acquérir leurs titres à un prix déterminé, généralement supérieur au cours de la bourse.
• Elles précèdent des opérations de prise de contrôle d’une société.
• Leur réglementation, issue d’une évolution ayant nécessité une harmonisation au sein de l’UEMOA, figure aux articles 122 et suivants du Règlement Général.

Régime juridique

• Selon les articles 123 et suivants, tout projet d’offre publique est soumis au visa préalable.
• Le projet doit contenir des informations sur la nature de l’offre, l’identité de l’offrant et notamment le rapport sur la situation financière de l’entrepreneur.

Questions de révision active

• Comment le droit privé financier se distingue-t-il du droit du financement des entreprises, du droit boursier et du droit des marchés financiers ?
• Quelles sont les principales classifications des marchés financiers et quelles caractéristiques distinguent leurs catégories ?
• Quelles sont les missions et les quatre grands pouvoirs de l’AMF-UMOA ?
• Quel est le rôle respectif de la BRVM et du DC/BR, et quelles sont les principales catégories d’intervenants commerciaux ?
• Quelles conditions caractérisent l’appel public à l’épargne et quelles sont les différences entre OPA, OPE, OPV et OPR ?